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Retrocesos punitivos para las migraciones en Chile: ¿El avance de la re-tipificación del delito de ingreso clandestino? – Agenda Estado de Derecho

Autor: Agenda Estado de Derecho
23 de Abril de 2024

Retrocesos punitivos para las migraciones en Chile: ¿El avance de la re-tipificación del delito de ingreso clandestino?
Foto. Radio Universidad de Chile.

¿Tipificar el ingreso clandestino de migrantes a Chile es una vía para mejorar la seguridad ciudadana?

El espíritu “despenalizador” de la inmigración irregular en la legislación chilena reciente

El 12 de febrero de 2022 entró en vigor en Chile la Ley N° 21.325, de Migración y Extranjería. Esta normativa vino a reemplazar al Decreto Ley de la dictadura militar que rigió la materia por casi cinco décadas, y que atendido el nuevo panorama migratorio chileno y latinoamericano, era incapaz de hacerse cargo de la nueva realidad que hizo de Chile el país sudamericano con mayor proporción de personas migrantes entre el total de la población (1.625.074 según las estimaciones del Servicio Nacional de Migraciones al 31 de diciembre de 2022), y el 6º país del mundo con una mayor variación en las tasas de inmigración durante los últimos 30 años, pasando de un 0,81% en 1990 a un 8,61% en 2020, es decir, un 962% de variación en tres décadas.

Entre las innovaciones de esta nueva legislación migratoria, que en varios aspectos sintoniza con varias de las modernas leyes de inmigración dictadas por otros países de América Latina, se encuentra el establecimiento del principio de “no criminalización”, en virtud del cual “la migración irregular no es constitutiva de delito” (artículo 9°). Este cambio solo vino a ajustar la ley a una práctica sostenida en el tiempo, consistente en la no persecución del tipo penal contemplado en la antigua legislación de extranjería. En los hechos, la autoridad migratoria formulaba el correspondiente requerimiento para activar la persecución penal, y prácticamente de manera inmediata desistía del mismo.

Apenas un año después de la entrada en vigor de la nueva legislación, y de su institucionalidad encarnada en el nuevo Servicio Nacional de Migraciones, se discute en el Congreso Nacional chileno un proyecto de ley que pretende “re-tipificar” este delito, incorporando nuevamente la “cuestión migratoria” al ámbito del Derecho Penal. Dicho proyecto se hace eco de una crisis de seguridad que enfrentan actualmente varios países de América Latina, incluido Chile, y que en nuestro medio ha sido atribuida (desproporcionadamente, a mi juicio) al ingreso irregular de personas migrantes a través de las fronteras del norte del país. De este modo, la propuesta sintoniza con el denominado “Criterio Valencia”, dispuesto por el Fiscal Nacional del Ministerio Público tras el asesinato de un suboficial de Carabineros, y en virtud del cual toda detención de un inmigrante irregular debía acompañarse de una solicitud de prisión preventiva hasta conocerse su identidad y antecedentes.

La deriva “crimigratoria” del paquete de reformas a la Ley de Migraciones

La preocupación por la crisis de seguridad es auténtica, e involucra a toda la sociedad chilena incluyendo tanto a nacionales como a extranjeros. El derecho a vivir en ambientes seguros y ajenos a la delincuencia y el crimen organizado, debiese ser prioritario considerando el impacto que esto tiene en el ejercicio de la generalidad de derechos fundamentales. Sin embargo, es honestamente poco probable que una tramitación exitosa de este proyecto de ley pueda significar una contribución efectiva al combate de la delincuencia, y un ejercicio adecuado del control a la inmigración. Por el contrario, el proyecto de ley parece sintonizar retóricamente de manera muy clara con aquellos discursos electoralmente rentables, que conciben al combate de la inmigración como una de sus principales banderas de lucha.

La mera tipificación del delito no asegura, en absoluto, que sea perseguido y efectivamente sancionado, como quedó demostrado con anterioridad a la vigencia de la actual legislación migratoria. Cuando en el país se cometen crímenes de gravedad que requieren del esfuerzo conjunto de toda la institucionalidad del sistema procesal penal, parece poco realista que el Ministerio Público, los tribunales de justicia y la autoridad migratoria administrativa inviertan tiempo y recursos en el esclarecimiento y sanción de todos y cada uno de los ingresos clandestinos a territorio chileno, sumado a las dificultades probatorias relativas a la comisión del delito, cuya evidencia descansará, generalmente, en la sola confesión de la persona migrante de haber ingresado a través de un paso no habilitado al país.

Una re-tipificación del delito de ingreso irregular constituye un retroceso en el enfoque con que el Estado chileno se ha aproximado a las migraciones desde la Ley N° 21.325, al regresar no sólo retóricamente, sino que jurídicamente, a mecanismos de control migratorio que consideran a las personas migrantes como individuos peligrosos para la seguridad interior, y estereotipan la inmigración irregular asociándola directamente a la delincuencia. La tipificación del ingreso irregular como delito o la regulación de la expulsión del país como una herramienta ordinaria del sistema procesal penal, son consecuencia de la incorporación de consideraciones de política criminal a la política migratoria, a través de un fenómeno que ha sido bautizado por la profesora de derecho estadounidense, Juliette Stumpf, como “criminalización del derecho migratorio” o “crimigracion” (Crimmigration).

A través de la “crimigración”, plantea Stumpf, se provee de insumos teóricos y jurídicos para justificar decisiones que supongan la exclusión, y con ello la privación y/o restricción de la población migrante. Al trasladar parte importante del eje de la “cuestión migratoria” al ámbito de la política criminal y el sistema procesal penal, el aparato estatal robustece sus dispositivos coactivos para el control de la inmigración, amenazando principios básicos de una democracia constitucional, como es el respeto y garantía de los derechos humanos, tales como el derecho a no ser discriminado en razón del origen nacional, étnico o racial, el derecho de acceso a la justicia, el derecho a defensa, y el derecho a la libertad personal. Junto con ello, se persigue complacer a un electorado mayoritariamente hostil a las migraciones, y legitimar por esa vía, la adopción de medidas que no dirigen el foco a los migrantes irregulares que delinquen, sino que a los migrantes irregulares en su conjunto, aunque las causas de su desplazamiento y sus situaciones particulares poco tengan que ver con el delito o el crimen organizado.

¿Criminalizando se controla mejor la migración y mejora la seguridad ciudadana?

En varios aspectos, resulta contradictorio o disonante con la realidad el que la persecución penal del ingreso al país, por pasos no habilitados o eludiendo el control migratorio, sea considerada una estrategia seria para frenar la delincuencia o la crisis de seguridad que, hoy por hoy, afecta gravemente a determinados núcleos urbanos o comunas de nuestro país.

Las razones para emitir este juicio son varias. En el pasado, la criminalización del ingreso irregular al territorio nacional no aseguró una efectiva persecución penal, y en los hechos constituía una figura delictiva escasamente aplicada. La priorización del combate a hechos criminales de mayor gravedad y las dificultades probatorias para la obtención de sentencias condenatorias, concentró los esfuerzos de la autoridad administrativa y el ente persecutor en la investigación de delitos que atentaran contra bienes jurídicos más valiosos que el respeto al orden jurídico migratorio.

Fuera de ello, y aun esperando una voluntad más decidida de perseguir efectivamente la comisión de este delito, resulta a lo menos dudoso que presionar aún más el ya saturado ámbito de actuación de policías, fiscales, tribunales y cárceles, pueda generar un impacto positivo en la seguridad ciudadana mirado en su conjunto, sin un previo reforzamiento de los recursos físicos, humanos e institucionales de dichos organismos. De hecho, hace pocos días los medios de comunicación nacionales resaltaban el preocupante aumento de extranjeros en la población penal, que se incrementó en un 40% el último año, constituyendo el 45% de los privados de libertad de las cárceles del norte del país, e incluso superando a los chilenos en la Región de Tarapacá.

Los Estados tienen el legítimo derecho al control de sus fronteras y de los flujos migratorios, y de hecho, un control bien entendido impacta positivamente no solo en el resguardo de los intereses de la sociedad de acogida, sino que también en un respeto y garantía de los derechos fundamentales de quienes migran, al estar menos expuestos al abuso y la explotación. Lo que muchas veces no se considera es que, conservar este asunto dentro del ámbito de las competencias sancionatorias de la autoridad migratoria ofrece un marco de mayor flexibilidad a la actividad administrativa, pues el contramano de la mayor coacción asociada a la punitibidad es el respeto reforzado de determinadas garantías que, en materia administrativa, se aplican en términos más laxos o atenuados.

Conclusiones

El pasado 17 de enero, la sala de la Cámara de Diputadas y Diputados del Congreso chileno aprobó, en general y en particular, el proyecto de ley que tipifica como delito y sanciona el ingreso clandestino al territorio nacional, pasando a un segundo trámite constitucional al Senado, donde todo indica un favorable avance de la iniciativa. Como he planteado aquí, la pompa que trae asociada la retórica punitiva, y el éxito que la misma tiene en la opinión pública, no necesariamente viene de la mano de un robustecimiento de la institucionalidad, de una adecuada inversión en tecnología y personal para un resguardo efectivo de las fronteras, ni de una identificación fiable de las causas de la inmigración irregular. Mientras ello no ocurra, seguiremos aplicando la misma estrategia de control unilateral, sectorial, instrumental y cortoplacista que tantas frustraciones ha generado en el pasado, como ha planteado Javier de Lucas.

Citación académica sugerida: Mayorga McDonald, Ramón. Retrocesos punitivos para las migraciones en Chile: ¿El avance de la re-tipificación del delito de ingreso clandestino? Agenda estado de Derecho, 2024/04/23. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/retrocesos-punitivos-para-las-migraciones-en-chile/

Palabras clave: migraciones – ingreso clandestino – seguridad ciudadana.

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ACERCA DEL AUTOR

Ramón Mayorga McDonald

Doctor en Derecho con mención en Constitucionalismo y Derecho por la U. Austral de Chile y Doctor en Derechos Humanos, Democracia y Justicia Internacional por la U. de València. Académico de la Universidad de Magallanes (Punta Arenas, Chile).

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